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  3. 从法律安定性和变动性的角度分析“法不溯及既往”原则及其例外。

从法律安定性和变动性的角度分析“法不溯及既往”原则及其例外。

admin2021-01-18  59
问题 从法律安定性和变动性的角度分析“法不溯及既往”原则及其例外。
选项
答案(1)概念 法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力；反之，则没有溯及力。关于法的溯及力有以下分类： ①从旧原则，即无溯及力； ②从新原则，新法有溯及力； ③从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律； ④从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法； ⑤从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。我国按照“以人为本”的要求，灵活适用溯及力原则，基本上适用从旧兼从轻原则。 (2)“法不溯及既往”是一项基本的法治原则 ①禁止溯及既往(禁止事后法)原则源于法律的本质。法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。 ②禁止溯及既往是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划来实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为现行有效的法律可以预见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见到立法机关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。正因为禁止事后法是为了保障国民自由，所以，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往。更有甚者，在新法处罚较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。 ③禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由；即使一般来说，新法优于旧法，但是，旧法也是适应当时社会的法律，不可认为新法能适应以往时代的需要。 (3)“法不溯及既往”原则的例外情形 ①从轻例外。即当新的法律规定对行为人的处罚比旧法规定的处罚较轻时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。从轻例外通常适用于公法领域，如在刑法的溯及力问题上，各国普遍采取从轻原则。但是从轻例外不适用于私法领域，不适用于民事上的惩罚措施，如关于违约金。 ②补缺例外。如果新法是在原来没有相关法律规定的基础上制定而弥补已有的立法空白的，新法公布后但未正式生效前的事件和行为起诉到人民法院的，或者正在审理过程中的案件可能适用到新法规定的新制度、新规则的，人民法院不得以没有规定不予受理或者无法律依据为由不予裁判。此时，人民法院应当适用或者参照适用新法。补缺例外通常既可以适用公法领域又可以适用于私法领域。 ③自治例外。自治例外主要适用于私法领域，是指当新的法律在符合当事人意思自治原则时可以具有溯及既往的效力。 ④从宽例外。从宽例外是指当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效 时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。从宽例外通常适用于私法 领域。 另外，我国法律适用中还存在一些例外，体现在与人身相关的案件纠纷中。如《婚姻法解释(一)》第33条规定，婚姻法修改后正在审理的一、二市婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。《继承法意见》第64条第2款规定，人民法院对继承法生效前已经受理、生效时尚未审结的继承案件，适用继承法，但不得再以超过诉讼时效为由驳同起诉。
解析
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