2. 司法
  3. 甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?( )(2002／2／38)

甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?( )(2002／2／38)

admin2021-01-31  25
问题 甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?(    )(2002／2／38)
选项 A、甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯
B、甲的行为构成诈骗罪
C、甲属于间接正犯
D、甲的行为属于犯罪未遂
答案B,C
解析 本题考查间接正犯。行为人通过唆使、强制、欺骗等手段支配直接实行者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。当然，如二罪有重合，还可以在重合部分成立共同犯罪。
(一)对于乙
(1)在客观上，乙将假毒品当作真毒品出卖给他人，对于购毒者客观上实施了诈骗行为。但在主观上，乙不知贩卖的毒品为假，没有诈骗故意。因欠缺故意而不能构成诈骗罪的正犯。
(2)对于乙不知贩卖的毒品为假，实施的贩毒行为，按照司法解释的规定可构成贩卖毒品罪的未遂。
①司法解释规定，不知贩卖的毒品为假，实施的贩毒行为客观上具有危险性，能够成立犯罪未遂而非不能犯。
②参见《最高人民法院关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》第17条规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。
③另见最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》(1991年4月2日，高检发研字[1991]2号)：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。
④可见，司法解释事实上认为贩卖假毒品的行为具有抽象危险。
(二)对于甲
(1)甲通过欺骗手段支配乙实施诈骗行为，具有利用乙向第三人骗钱的诈骗罪故意，根据《刑法》第266条，构成诈骗罪的间接正犯。选项B正确，选项C正确。
(2)甲的诈骗间接正犯行为已经得财，应认定为既连，选项D错误。
(3)甲没有贩卖毒品罪的故意，故不能与乙一起构成贩卖毒品罪的共同犯罪。选项A错误。
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