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  3. 试论法律渊源的表现形式。

试论法律渊源的表现形式。

admin2009-01-15  72
问题 试论法律渊源的表现形式。
选项
答案
解析 从法律思维方式的角度看，法律渊源实际上指法官等职业法律群体对什么样的法律性资料具有法律效力的认定。法律渊源的主要表现形式包括：
(1)制定法。指由国家立法机关或者经立法机关授权的机关通过的成文法律。它同习惯法、判例法相对应，但不等同于成文法。严格说来制定法与国家认可的法相区别。制定法是我国最主要的一种法的渊源或法的表现形式。在我国，制定法因其制定机关的不同而具有不同的法律效力，按效力等级从高到低排列，包括宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等多种规范性法律文件。在各种制定法中，最基本的细胞是法律条文。
(2)习惯法。这里的习惯法是指经国家立法或司法机关认可并用强制力保证实施的习惯，它属于法的非正式渊源，在法源中占有重要地位。人类最早的法就是习惯法。从法律认可的角度看，习惯被认可为习惯法，应满足以下条件：①在事实上业已惯行；②对该惯行，某一领域中的人们必须确信；③惯行的内容不违背公序良俗；④在习惯法被确定的领域，应该是制定法没有规定，或虽有规定但制定法作出了例外明示的。
(3)国际条约。作为国内法的法律渊源，国际条约必须是由主权国家认可的，它是缔约国或参加、承认该条约的各主权国家和国际组织之间的法律。缔结国际条约的主体必须具有缔约能力，即具有合法的主体资格。一般认为，主权国家和国际组织是合格的国际条约缔约主体。按照国际通行的惯例，签约国只要没有声明对条约内容的保留，经权力机关认可后，该条约就成了该国成员必须遵守的行为规则，而成为该国的正式法律渊源。
(4)判例法。判例法是基于法院判决而形成的实在法，是法官根据法院判决书中的说明理由部分所作的基本概括。判例法又称为案例法、司法法。在英美法系中，判例法是主要的渊源。判例法的根本之处在于把先例看做是一种规范，按照判例的拘束力原则，在案件情况大体一致的情况下遵守有关的法律原则和规则。
(5)法理学说。它是指法学家对法律价值观念、法律原则、概念、规则及法制等各领域的系统论述，包括法的一般理论和部门法理论学说。在大陆法系和英美法系，法理学说都属于非正式的法律性资料。但总的说来，大陆法系比英美法系更重视法理学说。大陆法系重视法理学说的传统可追溯到古罗马，在大陆法系形成后，这一传统并没有丢失。
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