某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用．价格明显高于市场同类商品，房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的?(2007年卷三第1题)

admin2017-03-09 45

问题某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用．价格明显高于市场同类商品，房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的?(2007年卷三第1题)

选项 A、关某应按标价付款
B、关某应按市价付款
C、关某不应付款
D、关某应按标价的一半付款

答案B

解析 ①首应说明：本题属于经典错题，排名第二。也是迄今为止，出题人惟一事后更改答案的民法考题。②出题人的初衷：事实合同。事实合同理论由德国学者豪普特(Haupt)于1941年提出，其大意略谓：合同的成立并非必经要约与承诺阶段不可。若当事人已然完成社会典型行为，虽未经要约与承诺过程，亦应认定合同成立。哪怕当事人在作出社会典型行为之时明确表示反对成立合同关系，合同的成立亦不因该明示的反对意思而受影响。依照事实合同理论，可因完成社会典型行为而成立的事实合同主要包括：其一，甲故意将汽车停放在乙经营的收费停车场，但甲明确反对与乙之间成立保管合同；其二，不具有劳动能力的13岁之甲，与乙公司订立劳动合同，并向乙公司提供劳务满3年；其三，8岁的甲溜进乙航空公司的班机，自汉堡飞到纽约，被发现后，乙航空公司又提供座位让甲自纽约飞回汉堡；其四，甲因无意交纳电费而偷电，擅自搭伙乙输电公司的线路；其五，乙酒店在房间标价陈列酒水出售，房客甲因缺乏住店经验，以为赠与取而饮用。③事实合同与普通合同并无本质区别，一旦成立事实合同，当事人须依照事实合同享有权利，负担义务。若我国承认事实合同理论，本题中，因关某完成了社会典型行为，关某虽无订立买卖合同的意思，在关某与酒店间仍成立了以标价为内容的洋酒买卖合同，关某应按照标价付款，那么A选项就是正确的答案。④事实合同理论的命运。事实合同理论提出后，在民法领域引起空前反响，相当拉风。被认为如同在民法领域引爆了一颗原子弹(原来，第一颗原子弹不是在日本广岛引爆的，而是在德国引爆的)。但遗憾的是，由于事实合同理论欲待解决的问题大部分可通过意思表示理论、不当得利、缔约过失等制度予以圆满解决，加之事实合同理论具有的极大缺陷，该理论提出后不到20年即被彻底抛弃。在我国，既无关于事实合同的法律依据，民法理论亦不承认事实合同理论。⑤本题的解决之道。本题有两种解法，彼此并无高下之分，仅体现为不同的价值判断。第一种解决方案：意思主义理论(对关某的行为采用主观主义与意思主义的解释)。酒店发出的是买卖的要约，关某取酒并饮用的行为属于作出接受赠与的承诺，双方意思表示不一致，无论买卖合同还是赠与合同均未成立。因关某具有过错，应当承担缔约过失责任(或不当得利返还责任、侵权责任，法律效果并无不同)，赔偿酒店因此遭受的信赖利益的损失，使酒店的财产状况恢复到磋商之前的状态，由此，关某仅按照市场价予以补偿即可(若按标价补偿则为对履行利益的赔偿，需以合同有效成立为前提条件)。第二种解决方案：表示主义理论(对关某的行为采用客观主义与表示主义的解释)。关某取酒并饮用的时候，关某内心真实意思是作出接受赠与的承诺。但表示主义理论不这么处理。为了维护酒店的交易安全，表示主义理论对关某的行为做客观化处理，并不探究关某作出该行为时的内心意思，而是探究关某行为的规范意思，即探究受领关某意思表示的理性人理解的意思。如此，关某取酒并饮用的行为就被解释为对酒店出卖要约的承诺，解释的结果就是酒店与关某之间成立了以标价为内容的洋酒买卖合同。这样表示主义理论优先考虑的是交易安全，而不是关某的意思自治。但表示主义理论也不是对关某的意思自治无动于衷。表示主义理论进一步认为，若关某能够证明自己的意思表示具有瑕疵，则有权否认合同的效力。根据本题信息，关某的行为刚好符合重大误解的构成要件(这当然是歪打正着，而非有意为之)，因此关某享有撤销权，可以撤销该买卖合同，撤销后该买卖合同自始无效，但关某具有过错应承担缔约过失责任，赔偿酒店信赖利益的损失，使酒店的财产状况恢复到磋商之前的状态。关某因此仅须赔偿市场价就可以了。故本题现在惟一正确的答案为B选项。当然，可撤销的合同在撤销前已经生效，关某若未撤销合同，就应当按照标价付款。⑥笔者的一点感想：经典错题解析起来很麻烦。但愿经典错题不要太多，也不要太经典。

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试卷二

法律职业资格

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患者王某，女性，60岁退休教师。得知明天作腹腔穿透术后，患者心情非常紧张、害怕，不愿意签字。针对患者王某的情况，医生错误的做法是()。

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