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  3. 关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(2011年试卷二第58题)

关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(2011年试卷二第58题)

admin2015-05-08  48
问题 关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(2011年试卷二第58题)
选项 A、即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B、即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C、即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
D、即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
答案A,B
解析 注意规定与法律拟制是刑法中两种不同的规定，对学习刑法分则很重要。考生要学会辨认和区分。
    (1)注意规定。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。也就是A本来等于B，但法律出于提示的目的，在某一条中再次强调A等于B。注意规定有两个基本特征：
    ①注意规定的内容没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申：即使不设置这个注意规定，也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。如《刑法》第156条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”。第198条第4款规定，“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”(即选项D)。这些行为完全符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件，即使没有上述法条的规定，对其也应按照共同犯罪论处。同理，对于刑法没有设立注意规定，但符合共同犯罪成立条件的行为，也应认定为共同犯罪。例如，《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但没有就事前通谋的情形设立注意规定，但是，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，事前通谋，事后窝藏、转移、收购、销售赃物的，也应按事前所通谋的、实行犯所犯之罪的共同犯罪处理。
    ②注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因此不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。
    (2)法律拟制。法律拟制是法律将原本不符合某种规定的行为拟制为也按该规定处理。
    法律拟制的特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。即本来A不等于B，但法律在某一条中规定A等于B。《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”上述规定就是法律拟制(即选项A)。如果没有第269条的规定，对上述行为不能以抢劫罪论处，只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，对后一阶段的行为根据性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅视为前罪的量刑情节。《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺的。依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”也属于法律拟制(即选项B)。
    法律拟制仅适用于刑法所特别规定的情形，不具有普遍意义。对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例如，刑法没有明文规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此。不能将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推适用于携带凶器盗窃的情形。
    (3)有些刑法规定既包括注意规定，也包括拟制规定。
    例如，《刑法》第289条规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”首先，对于在聚众打砸抢过程中抢走公私财物的行为，依照抢劫罪定罪处罚，是注意规定。因为该行为原本完全符合抢劫罪的构成要件。其次，在聚众打砸抢过程中毁坏公私财物的行为，依照抢劫罪论处，属于法律拟制。因为毁坏行为原本不符合抢劫罪的构成要件，但第289条赋予其抢劫罪的法律后果。最后，对于聚众打砸抢，致人伤残、死亡的，也应理解为法律拟制。即聚众打砸抢致人伤残死亡的，即使没有伤害或者杀人的故意，也应认定为故意伤害罪与故意杀人罪[参见张明楷：《刑法学》(第4版)，第587～589页]。   
     根据前述理论，选项A、B是错误的，选项D是正确的。
    选项C比较特殊。它属于同一法条既包括注意规定，也包括拟制规定的情况。《刑法》第196条第1款第3项规定，冒用他人信用卡的，成立信用卡诈骗罪。第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。由于信用卡并不是钱财本身，所以单纯盗窃信用卡的行为并不会给被害人造成损失。真正会给被害人造成损失的行为是盗窃信用卡后冒用的行为。这种冒用行为可以分为两种：
    (1)盗窃信用卡后在，ATN机上使用的：虽然该行为也是冒用他人信用卡，但由于机器不能被诈骗，所以该行为完全符合盗窃罪的规定。此时，本规定是注意规定。即没有本条的规定，盗窃信用卡在ATM机上使用的行为也成立盗窃罪。
    (2)盗窃信用卡后对自然人使用的，如在商场刷卡购物，该条款则属于法律拟制。因为后面的使用行为实为冒用他人信用卡(诈骗商场营业员)，按照《刑法》第196条第1款的规定，应该成立信用卡诈骗罪。但是由于法律的特殊规定，本行为被规定为盗窃罪。因此此时又是法律拟制。
    故，选项C说“即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪”是正确的，因为这是注意规定。
    陷阱点拨：本题中选项C的观点来自张明楷教授，他认为机器不能被诈骗。所以，“盗窃他人信用卡并在机器上使用的”当然构成盗窃罪，因此本规定是注意规定。而盗窃他人信用卡后，通过在银行柜台取钱、在商场刷卡购物等对人使用行为冒用他人信用卡的，本该成立信用卡诈骗罪，但由于法律的特别规定成立了盗窃罪，所以属于法律拟制。
    注意，对于“拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为”如何定罪，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。所以，最高检认为“机器可以被诈骗”。考试时，如果遇到拾到(注意不是盗窃)他人信用卡，并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，应当认定为信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪。
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试卷一

法律职业资格

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