2. 自考
  3. 2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?( )(2013／2／61

2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?( )(2013／2／61

admin2021-01-02  67
问题 2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?(    )(2013／2／61
选项 A、甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪
B、甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为
C、不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任
D、甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂
答案D
解析 本题的疑难点在于盗窃故意的认定，具体问题是对于数额的误认是否影响盗窃故意的成立。一般情况下，对数额的认识错误不影响故意的成立，只要认识到对象具有一定价值(认识到了“财物属性”)，即使误认为价值较小，也认为具有盗窃故意。但是，误认为对象物价值极其微薄(即没有认识到“财物属性”)，实则对象物价值数额较大、巨大乃至特别巨大，一般不认为有盗窃故意。
(1)第一段行为：客观上，甲到乙家盗窃系“入户盗窃”。主观上，甲误将市值5000元的财物认定为“不值钱的仿制品”，结合“家徒四壁”的情形，认定具有确切依据，系属认识错误。因认为对象“不值钱”，是没有认识到对象的“财物属性”，亦即，误将“财物”误认为“非财物”。对于盗窃对象没有认识，不认为具有盗窃故意。故而虽客观上有盗窃财物行为，但主观上对对象无认识，无盗窃故意，不构成盗窃罪。选项A正确。
(2)第一段行为：客观上，甲谎称玉坠系秦代文物(实际上是清代玉坠)，财物实际值5000元，卖得3万元，被害人因受骗而有损失，实施了虚拟事实诈骗财物的行为。主观上，认为玉坠系不值钱的仿制品却谎称是文物，虽具有认识错误，但不影响诈骗罪故意的成立，主观上具有诈骗故意和非法占有目的，根据《刑法》第266条，构成诈骗罪。
(3)关于诈骗罪的犯罪数额。部分既遂、部分未遂的数额计算，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”并不是将既遂、未遂累加，而是择一重处。本案3万元既遂、2万元未遂是同一量刑幅度的，应以诈骗罪3万元既遂处罚。2万元未遂作为量刑情节。亦即，诈骗数额为3万元。选项D错误。
(4)不可罚的事后行为的成立要求同一对象、同一法益、前行为已评价，盗窃对象是乙的玉坠，诈骗对象是丙的钱款，系不同对象(玉坠、钱)、不同人的不同法益，并且因前行为不构成犯罪也未包容对后行为的评价。后行为不属不可罚的事后行为，应当单独评价为诈骗罪。故选项B、C正确。
(5)本题应当注意的问题一：应当将“对数额的认识错误”(将大数额认定为一定程度的小数额，不影响故意成立)与“未认识到对象的财物属性”(认为对象价值极其轻微，不成立故意)区分开来。本题应当注意的问题二：如果本案中该玉坠客观上确实值3万元，或者相差不大；则丙不会损失(根据司法解释，善意取得赃物不能追缴)，甲属诈骗罪的不能犯。
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