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  3. 在现代法的发展理论中，法的继承、法的移植和法治改革是法律发展的三种基本形式。试阐述其中的法的继承和法的移植这两种基本形式及其必然性。

在现代法的发展理论中，法的继承、法的移植和法治改革是法律发展的三种基本形式。试阐述其中的法的继承和法的移植这两种基本形式及其必然性。

admin2021-01-18  41
问题 在现代法的发展理论中，法的继承、法的移植和法治改革是法律发展的三种基本形式。试阐述其中的法的继承和法的移植这两种基本形式及其必然性。
选项
答案(1)法律继承的含义及其必然性 法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。 ①法律继承的特点。用扬弃来解释法律发展过程中的继承性，可以生动而具体地揭示出法律继承的特点： a．在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保留的性质。 b．从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义和根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的，也是不符合法律演进和发展的历史真实的。 ②法律继承的必然性 法律演进是指某一国的法律制度从落后状态向先进状态的不间断的发展或者进步过程。法律演进的途径包括法律继承、法律移植和法治改革。其中，法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受，是法律演进的重要途径。其原因在于： a．历史上，除了奴隶制法律制度(它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的)，每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律演进的基本形式和途径。 b．在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保留的性质。 c．从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的，是不符合法律演进的历史真实的。 (2)法律移植的含义及其必然性 法律移植，是指特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。即在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围：一是外国的法律；二是国际法律和惯例。统称国外法。 ①法律移植否定论与肯定论 a．法律移植的否定论 早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠指出，法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人民的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。19世纪的历史法学派将法律视为民族精神，具有专属性，不能加以移植。到了20世纪，法律移植否定论依然有其坚定的拥护者。 b．法律移植肯定论 法律移植肯定论者基本上可以分为持绝对论的法律移植观的学者和持相对论的法律移植观的学者，其区别在于在承认法律的可移植性的前提下对法律移植的可能的程度有不同的看法。 持绝对论的法律移植观的学者以著名法律史学家阿兰.沃森为代表。沃森认为：“法律基本上是自主的而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。” 持相对论的法律移植观的学者以英国著名比较法学家奥.凯恩—弗伦德为代表。弗伦德承认法律具有可移植性，法律是受到多种因素影响的，而这些因素都有可能成为法律移植的阻碍因素。因此，在进行法律移植时，不仅要了解法律原产地和移入地的法律情况，而且还要具体分析这些地方影响法律的各种社会因素，特别是政治因素。 ②法律移植的客观必然性和必要性 a．社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史也早已经表明，法律移植是落后国家加速发展其法律的必由之路。 b．市场经济的客观规律和根本特征决定了，法律移植的必要性。当今世界，市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律却是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。 c．法律移植是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且也使其他的社会事务和国家事务，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向性，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨，这种接轨的基本方式就是法律移植。 d．法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法治现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。 ③法律移植的实践 a．经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。如20世纪以来，以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念，制定成文法典和法规，大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为法律的渊源之一或必要的补充，从而引进英美法系的技术，对典型判决进行整理、编纂和规则化或原则化的抽象。 b．落后国家或后发达国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。如日本古代对我国盛唐时期的法律制度的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用；第二次世界大战后许多发展中国家大量引进、接受西方发达国家的法律。 c．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。如欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体各国法律制度、国际法和国际惯例的基础上形成的，可以说是一种合成。再如，在联合国国际法委员会、贸易与发展会议以及世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各成员国的共同努力而形成或制定的各种国际公约或协定。有些学者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称为“法律趋同”。 ④在法律移植的过程中必须注意的问题 法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。为了促进法律的健康演进，在法律移植的过程中必须注意以下方面： a．前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。 b．要注意法律移植的优选性。只有立足于本国的现实国情，对不同国家的法律优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。 c．要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律演进和发展的趋势。 d．要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。 e．要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。 f．移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。
解析
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