(2003年)公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议，上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持拘留决定，甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法，应如何处理此案?

admin2020-11-19 69

问题 (2003年)公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议，上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持拘留决定，甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法，应如何处理此案?

选项 A、撤销第一审判决，并撤销拘留决定，判令公安局赔偿甲的损失
B、撤销第一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，调解不成应将全案发回重审
C、撤销第一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，调解不成应将行政赔偿部分发回重审
D、撤销第一审判决，并撤销拘留决定，并就赔偿问题进行调解，调解不成的，告知甲就赔偿问题另行起诉

答案D

解析 A选项不当选、B选项不当选、C选项不当选、D选项当选。《行政诉讼法》第74条第2款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”可见只有在行政行为违法不具有可撤销内容时才做出确认违法判决，在本案中公安机关的拘留行为虽然已经履行，但是法院仍然可以判决撤销公安机关所保留的甲的案底材料，所以应当作出撤销判决，故B选项与C选项不当选。依据最高法院2018年《行政诉讼法解释》第109条第6款规定：“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”故D选项当选。注意：本题存在一定争议，因为公安机关作出的拘留决定被撤销后，是否具有可撤销内容是有不同意见的，有观点认为行政拘留行为实施后，不具有可撤销内容，法院确认拘留行为违法后，相应的案底材料是理所应当撤销的，不需要法院专门作出撤销判决。

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试卷一

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