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保证设定的条件有哪些?

admin2012-05-15  54
问题 保证设定的条件有哪些?
选项
答案:①保证的概念 保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按约履行或承担连带责任的担保方式。该第三人即为保证人，俗称“保人”。保证人原则上应以其全部财产作履行债务的担保。保证是债权人与保证人之间的一种合同关系，保证为担保主债而成立，故其是一种从债。 ②保证的有效条件 其一，须主债务有效存在。保证作为一种从债，须以主债务的有效存在为其存在的条件。当主债务无效、被撤销或解除时，除当事人另有约定外，保证不发生效力。但债务人因主债务无效、被撤销或解除所负担的返还财产或赔偿损失的债务，仍属有效存在的主债务，保证人对该债务仍需负保证责任。 其二，保证人须具有法定资格。依我国《担保法》的规定，保证人须是有代偿能力的自然人、法人或其他经济组织。企业法人的分支机构在获得法人的书面授权时，可以作保证人。在我国民事主体之间的民事活动中，国家机关以及以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。可见，法律对保证人的保证资格有特殊要求。 其三，保证合同的订立须采用书面形式。可以由保证人与债权人单独订立，也可以由保证人在债权人与债务人的主合同中写明其保证责任。保证合同的主要条款，依我国《担保法》的规定，应包括保证的标的、保证的期限、保证的方式、担保的范围及主债务的履行期限等。 ③保证的方式 保证的方式有两种，即一般保证和连带保证。 其一，一般保证，是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，保证人才代为履行的保证方式。对于一般保证，保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称“检索抗辩权”，是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。依先诉抗辩权，在主债务之纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产申请强制执行而未得到满足前，保证人得拒绝债权人的清偿请求。只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能使债权人的债权得到满足时，保证人才履行保证债务。 其二，连带保证，是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。在连带保证，保证人与债务人负连带清偿责任，不享有先诉抗辩权。只要主债务履行期届至时，债务人未履行债务的，不问其原因如何，也不论债务人有无履约能力，债权人均可不请求执行债务人的财产，而直接向保证人请求履行保证债务。 关于保证的方式，当事人应在合同中明确约定。当事人在保证合同中没有约定保证方式或约定不明确的，依我国《担保法》的规定，保证人应承担连带保证责任。 ④保证的效力 其一，在债权人与保证人之间的效力 在主债务已届履行期而未履行时，发生债权人得请求保证人履行债务的效力。保证债权请求力的范围，不仅及于主债务，还及于主债务的负担，如违约金、赔偿金等。主债务人对债权人享有或负担的各种权利义务，原则上对保证人也发生绝对效力。同一债务之上有两个以上的保证人时，多数保证人相互之间应负连带保证责任，但保证人与债权人约定承担按份保证责任的，保证人仅就约定的份额负担保证责任。 其二，在保证人与债务人之间的效力 保证人代主债务人履行债务后，即取得债权人对主债务人的债权。保证人得以自己的名义，就其代替履行的债务，向主债务人追偿。
解析
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