在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权有哪些做法?我国《民法典》对此是如何规定的?并说明理由。[武汉理工2010年研]

admin2022-09-19 56

问题在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权有哪些做法?我国《民法典》对此是如何规定的?并说明理由。[武汉理工2010年研]

选项

答案物的担保与人的保证的并存是指：同一债权，既有以担保物权的形式担保债权(即物保)，又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权(即人保)。理论上一般将物保与人保并存的情况称为混合共同担保。其特点有二：一是被担保的债权为同一债权；二是同时兼具担保物权和保证合同。 (1)在人保与物保并存的情况下，实现担保物权或者担保权的做法：学界对于如何处理人保与物保并存的情况一般存在以下三种主张： ①一部分学者主张，如果该物保是由债务人提供的，第三人仅仅提供了人保，那么应该首先执行物保，以实现债权。如果物保难以充分实现债权，那么第三人应该就剩下的债权承担清偿责任，即承担人保的责任。当然，该第三人在承担人保责任后可以向债务人追偿。 ②有学者主张，如果该物保和人保均由第三人作出，那么在债务人不履行债务时，债权人有权直接要求该第三人清偿债权，该第三人也应当清偿债权。清偿完毕后该第三人可以向债务人追偿。 ③有学者主张，在第三人既作出物保又作出人保时，在债务人作出不清偿债务之前，债权人仍应向债务人要求清偿债权，不得直接要求该第三人清偿债务。 (2)我国《民法典》第392条的规定及理由： ①被担保的债权既有物的担保又有人的保证的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。即有约定从约定。其体现了尊重当事人意思自治，贯彻了我国民法中意思自治原则的要求。 ②没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况： a．债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。 b．第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

解析

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