2. 司法
  3. 欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品(两条项链差价约3000元题)。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的

欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品(两条项链差价约3000元题)。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的

admin2013-11-07  42
问题 欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品(两条项链差价约3000元题)。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的?(卷二真题试卷第59题)
选项 A、构成盗窃罪
B、构成诈骗罪
C、构成侵占罪
D、不构成犯罪，属民事纠纷
答案B,C,D
解析 盗窃罪的行为手段是窃取。窃取，是指违反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者对财物进行占有。破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节，否则新的占有关系无法建立。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。如果在财物所有人尚对财物享有占有权时，试图以不法方法非法占有该财物，则可能构成盗窃。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。解答本题的时间与主人分离，所在位置离权利人很近的，权利人对财物的占有关系事实上存在，应当肯定其占有权。在本题中，欣欣在高某的金店选购了一条项链，并要行为人为其包装。购买者和所购财物的空间距离很近，即便其将礼品让行为人包装，其占有关系也并不因此改变。行为人将项链调换成款式相同的劣等品的行为就是窃取。即便认为欣欣接电话之际，对财物的占有关系有所松弛，也不能认为其由此丧失了对财物的占有。因此，高某构成盗窃罪。有的考生认为，既然欣欣将其购买的项链委托高某进行礼品包装，那么，高某所取得的就是“代为保管”的他人财物，将这种财物非法占为己有，拒不退还的，应当构成侵占罪。但将“委托他人包装财物”理解为让他人“代为保管”特定财物，是对“代为保管”的误解。侵占罪中的“代为保管”是指基于委托关系发生，受他人的委托保管财物。代为保管的存在，表明原财物所有人、占有人对该财物的占有权受到排除，财物由受托者占有。在这些场合，占有人与财物委托人之间具有信任关系，将业已占有的财物不法所有，就违背了他人的信任，可以成立侵占罪。在原财物的所有权人、占有权人对财物的占有权仍然存在的场合，不存在受托者“代为保管”他人财物的情形。因此，本题中，在被害人站在购物现场的情况下，高某并没有受委托占有该财物，侵占罪的对象并不存在。还有的考生认为，高某的行为中存在欺骗的成分，因此应当构成诈骗罪。但该结论并未准确把握诈骗罪的构成特征。诈骗罪，是指以非法占有为目的，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。被害人的处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。处分行为，是指被害人基于认识上的错觉而“自愿地”交付财物，或者处分财产上的利益。换言之，处分行为表现为直接交付财产，或者承诺使行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务。盗窃罪和诈骗罪都是把他人占有的财物，通过犯罪方法变为自己占有的取得型财产犯罪。但盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪；诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。被害人是否基于有瑕疵的同意交付财物是诈骗罪和盗窃罪相区别的根本标志。这种区别看起来似乎比较明显，但是，实践中可能会存在比较复杂的情形。因为有的盗窃者为了掩人耳目，顺利窃取财物，会使用一些骗术，窃、骗结合。因此，在认定盗窃和诈骗的界限时，容易出现的一种错误是只要犯罪行为中有骗的成分，就一律成立诈骗罪。在处理类似于本题的案件时，需要重点考虑：虽然行为人实施了欺骗行为，但被害人没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是对财物的占有适度弛缓，行为人由此取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。因此，本题的正确答案是BCD。
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试卷一

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