2. 司法
  3. 关于不作为犯，下列哪些选项是正确的?( )

关于不作为犯，下列哪些选项是正确的?( )

admin2017-03-16  52
问题 关于不作为犯，下列哪些选项是正确的?(      )
选项 A、刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪
B、偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
C、遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪
D、刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有。数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪
答案A,C
解析 本题公布答案为AC，我们认为正确答案应为ABCD。不作为行为要构成犯罪：(1)要有前提 “负有法定作为义务”。4种义务来源：法律的规定；职务上、业务上的要求；先前行为引起的；由于法律行为而产生的义务。(2)能作为不作为。 (3)造成严重后果才构成犯罪。不作为犯罪可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯：纯正的不作为犯即刑法明文规定只能由不作为方式构成的犯罪，如遗弃罪。不纯正的不作为犯即行为人以不作为方式实施的通常为作为形式的犯罪。例如，某甲把邻居3岁儿童带出去玩，后又不管他，致其冻饿而死。
    本题的选项A、C并无可争议之处。它们确实属于当为不为，而且是纯正的不作为犯，这两种犯罪都只能使用不作为的方式构成。本题有争议的是选项B、D。根据命题人的看法，逃税罪(已取消“偷税罪”)并非只能由不作为方式构成，因为逃税罪除了采取涂改账簿等作为方式外，还可以采取《刑法》第204条第2款所列的方式。这种方式是在缴纳税款后，又假报出口，将税款骗回来。这种方式当然也是作为的方式。侵占罪也有两种不同的行为方式：作为形式，如将代为保管的他人财物赠送他人、消费等；不作为形式：在别人来迫讨财物时，拒不退还，但财物仍然在，并没有被主动消费掉或赠与等。张明楷教授认为侵占罪的本质并非“拒不退还”，而是“非法据为已有”，“拒不退还”只是对非法据为己有的补充说明而已。因为财产已经掌握在行为人手里，难 以确定他是何时决定非法据为己有的。只有委托保管人、失主向其索要，其拒不退还时，才能看出来他已经构成本罪，所以法条才会规定“拒不退还”。
    但是，很多考生和刑法学教授都认为这种说法有一定瑕疵。因为如果按选项C的标准，选项B、D也是正确的。这是因为：遗弃罪虽然是纯正的不作为犯罪，本质是不履行扶养义务，但行为人总要有一些积极的行为，如将孩子抛弃等。如果他不将孩子抛弃，就要自己离开，他总要有一些积极的行为。但是，他缺乏法律要求的积极行为 扶养行为。同理，逃税罪虽然会有涂改账簿、虚列开支等积极行为，但其本质仍是不履行纳税义务。如果他不涂改账簿，账面上能够看出来有应纳税款，但他就是不申报，也不能构成逃税罪，只能算是漏税。只有他采取了这些积极行为，才有可能构成逃税罪。这说明逃税罪和遗弃罪是一样的。侵占罪虽然可能采取将代为保管的他人财物赠与他人、消费等积极行为，但其本质仍是“拒不退还——不履行退还义务”，因为如果遢还了就不构成犯罪了。所以，这四种犯罪应该都是纯正的   
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试卷一

法律职业资格

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