甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未接约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(2013年卷三57题)

admin2018-07-03 53

问题甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未接约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(2013年卷三57题)

选项 A、乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记
B、乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务
C、乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务
D、乙有权要求丙承担损害赔偿责任

答案C,D

解析本题主要考查抵押权的设立、抵押合同。《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……(五)依法被查封、扣押、监管的财产；……”据此，房屋作为建筑物，丙要设立抵押，首先需要和乙签订书面抵押合同，然后办理抵押登记，如果没有办理抵押登记，则抵押权没有设立，但依据负担行为与处分行为区分的原则，此时抵押合同的效力并不会因为抵押权的不设立而受到影响。本题中，丙与乙达成担保协议后，丙只是向乙交付了房本，但没有办理抵押登记，抵押权并没有设立，但抵押合同依然有效。此时，由于法律的禁止性规定，抵押合同不可能再被继续履行，此为法律上的履行不能，只能主张其他的违约责任。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；……”故A项错误。由于乙丙之间存在有效的抵押合同，尽管抵押合同不能实际履行，即不能办理抵押登记了，但抵押合同的效力并不会受影响。乙仍然有权要求丙按照合同约定承担担保义务，现房屋被查封，乙可以就法院查封的财产主张权利。故C项正确。值得提醒注意的是，如果丙还有其他的债权人，则乙对于此房屋没有优先受偿权。题目中乙丙之间的行为，并没有设立担保，但约定了丙以房屋价值为基础承担责任，尽管乙对于房屋没有优先受偿权，但是，此约定是有效的，丙应当按照约定以房屋为限承担责任，不能以全部财产为基础，故B项错误。在交付房本后，由于丙没有按照约定去办理抵押登记，因此违反了抵押合同约定的义务，对由此给乙带来的损失，乙有权请求丙进行损害赔偿，故D项正确。

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试卷二

法律职业资格

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