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  3. 试述大陆法系民商关系的立法体制。(西北政法大学2005年、华东政法大学2013年考研真题)

试述大陆法系民商关系的立法体制。(西北政法大学2005年、华东政法大学2013年考研真题)

admin2016-10-26  62
问题 试述大陆法系民商关系的立法体制。(西北政法大学2005年、华东政法大学2013年考研真题)
选项
答案大陆法国家的商事立法体例，可首先分为民商分立体例和民商合一体例两类。从大陆国家民商法的现状来看，多数国家采取了民商分立的立法体例，在民法典之外另制定了独立的商法典。从一定意义上说，民商分立与民商合一的立法体例之别仅仅限于，是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的商法典的问题上；而对于实质意义上的商事普通法之存在以及商事特别法之存在，大陆法理论与实践中并无争议，均采取肯定制度。也就是说，民商合一体例从来不意味着要否定实质意义上的商事普通法，离开了确认商事普通法存在这一前提，也就无所谓合分问题。 归纳起来说，大陆法国家的商事立法主要可分为商人法立法体系、商行为立法体系、折衷商法立法体系和民商合一立法体系四种。 现代商法意义上的商人法立法体系又称为“主观标准的商法体系”，这一体系由《德国商法典》所首创，并以德国法为典型，其基本特点表现在以下三个方面：第一，这一立法体系强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提。根据《德国商法典》所作的定义：“为本法所设定之目的而从事商业经营活动的人都是商人。”在对商主体资格确定上，商人法立法体系实际上采用双重确认标准：其一是主要依据商行为(营利性营业行为)确定，同时要求行为人负有商业登记义务：其二是主要依据商业登记标准(并辅之以不同层次的商业范围)来确定，并根据外观公示原则推定其从事商行为。(《德国商法典》依此原则将商主体分为五类： (1)法定商人，指从事商法典规定的固有商行为而属于“从事商业经营活动的人”；此类商人的身份具有公示性，故必须履行商业登记，否则将构成实质违法。)第二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。在《德国商法典》之前，法国商法理论与实践虽然已经提出了商行为观念，但在立法中并没有概括出商行为的一般定义，并且这一观念也并不具有系统的理论化内涵。实际上，现代商法中所普遍采用的固有商行为、营业商行为、辅助商行为、乃至双方商行为与单方商行为等概念均始自德国的商法理论与实践。根据《德国商法典》一般意义上的商行为是指“具有营利性营业性质的经营活动”，即包括了(1)商事法依行为内容所直接认定的固有商行为，(2)由商法典列举的营业商行为，(3)虽不在列举范围之内但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为，(4)与商人的基本商行为有牵连关系的(或当事人表示有牵连关系的)营业行为、服务行为等也视为商行为。故可知商人法立法体系中的商行为概念具有层次性，并且这一概念的结构是为了确定商主体的概念而设计的；第三，这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则之抽象，由此形成了商事基本法或商法总则的内容。不过学者们通常的认识是：由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备，因此商法典的体系化和系统化发展始终是一悬而未解的问题。近年来，德国学者多致力于商法赖以存在的条件和商事企业概念等问题的研究，试图构建出更具一般性的商法理论体系，以统辖各类具体的商事特别法，他们中大多数人倾向于保留商人法主义的立法体系和《德国民法典》原有的体系结构。 商行为法立法体系又称为“客观标准的商法体系”，这一立法体系由《法国民法典》所首创，但后来转向折衷商法主义立场。目前仍采取这一立法体系的典型代表为《西班牙商法典》。其基本特征是：首先，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图主要以此概念来确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系，作出较商人法体系更为明确的界定。但由于在现代商品经济活动不断发展的条件下，商行为概念本身的范围就具有变动性和不确定性，这就决定了，采取此立法体系所确定的商行为范围仅能狭于或大体趋近于现实商业活动的范围。其次，这一立法体系强调商主体资格对于商行为的依存性。但西班牙商法在公司和企业组织商主体问题上没有单纯依据商行为确定商主体资格的客观标准，从而有效避免了商主体身份的不确定性。可对于商个人的确定却留下了三方面的含混或疑问。其一，商个人从事商业行为必须履行商业登记，这时的商个人的资格何时取得，商事能力范围如何，何时须履行登记等一系列问题均处于含混状态。其二，商个人资格的不确定使得其代理人代行的营业活动究竟属于代理人的商行为还是本人的商行为成为疑问。其三，由无行为能力人通过代理人从事的营利性营业活动以及由自然人从事的某些法定范围外的营利性营业行为，均被排除在商行为之外，而不受商法控制。这些疑问实际是客观商法体例下所无法避免的基本问题。 折衷主义商法体系又称为“混合标准的商法体系”。这一立法以现代《法国商法典》为代表。商人的概念与商行为的概念被共同作为商法体系的基础，即以商行为概念作为商人定义的基础，而商人概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。这种混合特征是折衷主义商法体系的基础。这种体系并没有关于商行为的一般定义，而是通过列举方式明确了商行为的基本范围，明确将某些行为排除在商行为范围之外。 民商合一立法体系的主要代表是瑞士，是基于商法中一系列概念，特别是商行为概念之陈旧性与社会商事活动扩展趋势间的矛盾，提出了民商合一的立法主张，但其本质在于主张民法普遍商化。这一体系中商法规则仍然有其独立的位置和体系；民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则；而商事公法和商事特别法仍须对商事主体的营业性商行为加以特殊控制。但从理论上说，商事法为对营利性主体的营业行为实施特别法控制，必须在法律上将商主体与其他民事主体区别开，这主要靠商业登记制度，依商行为标准所作的推定则退居次要地位。试图通过民商合一而使民事主体普遍地适用商法是不切实际的幻想。
解析
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