公安局在执法过程中发现甲乙丙丁四人扭作一团。乙丙丁为酒后斗殴，甲为劝架。但是公安局在未听取甲的申辩和陈述的情况下，对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议，上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持拘留决定，甲在上

admin2016-01-15 54

问题公安局在执法过程中发现甲乙丙丁四人扭作一团。乙丙丁为酒后斗殴，甲为劝架。但是公安局在未听取甲的申辩和陈述的情况下，对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议，上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持拘留决定，甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法，应如何处理此案?( )

选项 A、公安局对甲某的行政拘留行为违法，人民法院应当撤销行政拘留
B、公安局对甲某的行政拘留行为不成立，人民法院应当确认该行政行为无效
C、对于甲提出的行政赔偿请求，二审人民法院应当就赔偿问题进行调解，调解不成应将行政赔偿部分发回重审’
D、对于甲提出的行政赔偿请求，二审人民法院应当就赔偿问题进行调解，调解不成应将全案发回重审

答案B

解析《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”根据该条的规定，公安机关的行政拘留行为为无效行政行为。根据《行政诉讼法》第74条的规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(1)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(2)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(1)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(2)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(3)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。公安局作出处罚决定过程中，未听取甲的陈述和申辩，依法不能成立，人民法院应当确认其无效。所以A选项错误，B选项正确。根据《行诉解释》第71条的规定，对于二审过程中的赔偿请求问题有三种情况：(1)原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。(2)原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。(3)当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。本题属于第三种情况，即当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。所以C选项和D选项错误。

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试卷一

法律职业资格

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试卷一

法律职业资格

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