徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40％、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所

admin2014-02-18 60

问题徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40％、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。(2008—卷四—2)
[问题]
1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？
2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？
3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？
4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？
5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？
6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？

选项

答案1．徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征。而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。 2．徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。 3．徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。 4．给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。 5．周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。 6．周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

解析 1．贪污罪和私分国有资产罪的区别为是否属于单位行为。私分国有资产罪要求单位集体研究决定，将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。最高人民法院((关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条也规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中徐某等人私分国有财产归单位中在改制后持股的个人，而不是全体单位成员，并且按照股份分配，主要归管理层的几个人，因此属于盗用单位名义进行的为个人谋利益的犯罪，应该按照贪污共犯处理。
2．共同犯罪人为自己所参与的全部犯罪结果承担责任，而不仅仅为自己分赃所得承担责任。所以徐、顾需要为100万贪污数额负责。由于用于行贿的1万元也是公款，此款由单位控制转为徐、顾等人控制并进行了处分，也属于贪污的对象。二人还需要为此1万元承担贪污罪的责任。
3．贪污罪既遂和未遂的区别，我国司法实践一般采控制说，即以行为人是否实际控制财物为区分标准。如果行为人利用职务便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。本案中的100万公款，徐、顾等尚未转移公共财物，就被查获，因而二人成立贪污未遂。但是对于用于行贿的1万元公款，则徐、顾等人已然实现了控制并进行了处分，成立贪污罪既遂。
4．根据《刑法》第393条的规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，即虽以单位名义行贿，但实际为个人谋取利益的，成立行贿罪，而非单位行贿罪。
5．根据《刑法》第229条第2款的规定，提供证明文件的人员，索取或者非法收受他人财物，实施提供虚假证明文件行为的，以提供虚假证明文件罪加重处罚。受贿行为则被认为是本罪的情节加重犯，不得实行并罚。
6．周某明知徐、顾等人有贪污公款的行为，而故意隐瞒，出具违法的证明文件，帮助徐、顾等人实现贪污，与徐、顾等人构成贪污罪的共犯，数额为100万。周某出具虚假证明的行为同时触犯提供虚假证明文件罪，属于一行为触犯两罪名，是想象竞合犯，应从一重罪处理。

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