2. 考研
  3. 开元公司建设商住楼，建设中，因资金短缺，向银行贷款，双方签订的贷款协议约定：银行向开元公司贷款2000万元，开元公司以在建工程作抵押，到期不还，该在建工程归银行所有，充抵贷款。双方办理了抵押登记手续。同时，开元公司向大发公司借款500万元，开元公司以同一在

开元公司建设商住楼，建设中，因资金短缺，向银行贷款，双方签订的贷款协议约定：银行向开元公司贷款2000万元，开元公司以在建工程作抵押，到期不还，该在建工程归银行所有，充抵贷款。双方办理了抵押登记手续。同时，开元公司向大发公司借款500万元，开元公司以同一在

admin2017-08-18  7
问题 开元公司建设商住楼，建设中，因资金短缺，向银行贷款，双方签订的贷款协议约定：银行向开元公司贷款2000万元，开元公司以在建工程作抵押，到期不还，该在建工程归银行所有，充抵贷款。双方办理了抵押登记手续。同时，开元公司向大发公司借款500万元，开元公司以同一在建工程作抵押，为减少税费，双方签订了抵押借款合同，未办理抵押登记手续。后来开元公司向中原公司借款300万元，到期后，开元公司未能偿还上述三笔款项，除在建工程外又无其他财产，中原公司诉至法院，要求开元公司还款。银行和大发公司知道后，也起诉开元公司还款。银行认为，开元公司已约定，如不能偿还贷款，在建工程归银行所有充抵贷款。现还贷期已到，开元公司无力偿还，该在建工程应归银行所有。大发公司认为，开元公司也以在建工程作抵押从大发公司借款，该抵押有效，大发公司应当优先于中原公司受偿。
本案如何处理?
选项
答案(1)按照《担保法司法解释》，在建工程可以设立抵押。 (2)开元公司与银行的抵押进行了登记，故该抵押权有效成立，但由于双方在抵押合同中约定：开元公司到期不还贷款，该在建工程归银行所有。此为流质条款的约定，按照担保法，流质条款无效。银行因设定抵押享有优先受偿权，但不能直接将抵押物据为己有。 (3)开元公司与大发公司签订了抵押合同，但因未进行登记，不具备对抗效力，开元公司应与中元公司按比例同等受偿，不存在先后问题。
解析
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