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  3. 承认法官的有限自由裁量权是否有损法律的确定性?请分析之。

承认法官的有限自由裁量权是否有损法律的确定性?请分析之。

admin2021-01-18  55
问题 承认法官的有限自由裁量权是否有损法律的确定性?请分析之。
选项
答案承认法官的有限自由裁量权不会损害法律的确定性。 (1)法官的有限自由裁量权及其适用 法官的自由裁量权体现在其法律推理中，主要体现在辩证推理中。 ①辩证推理，又称实质推理，是指在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。辩证推理不是从固定的概念或规则出发进行的推理。它是对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择，属于实践推理。 ②辩证推理的适用 a．法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。法律制定时，立法者对有关情况未加规定，但实践中这种情况出现了，而且必须处理又没有相应的法律条文可类推，就要在当事人双方提出的两种不同的解决办法中进行选择。 b．法律虽然有规定，但它的规定过于笼统、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择。 c．法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。 d．法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理。即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题等。 (2)法官有限自由裁量权的合理性 ①法律概念的局限性需要法官在适用时进行有限的裁量。法律概念是解决法律问题的重要工具。在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的，但是概念在反映客观事实时，又有一定的局限性。 ②法律概念的不确定性也要求法官的自由裁量权。按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事情，一个原本确定的法律概念也可能变得不确定，不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。 ③法官的自由裁量权是有限的，这也保证了法律的确定性。在适用辩证推理时，由于缺乏必要的、确定的大前提而无法使用形式推理，法官必须根据一定的价值观和法律信念进行推理，其往往从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发，综合考虑与平衡，在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值。可见，这并不是放任法官任意司法。尽管法官在选择时难以避免情感因素甚至偏见的影响，但是，只要制度本身是完善的(特别是高度健全的法律程序)，法官的选择基本上是理性的。同时，法官的选择客观上还要受到自身经验的约束，并不总是服从目的论原则。
解析
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