甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第7题)

admin2015-05-08 50

问题甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第7题)

选项 A、甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B、甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C、甲的行为属于防卫过当
D、甲的行为仅成立正当防卫

答案C

解析本题考查具有违法阻却事由的行为能否成为产生作为义务的先前行为。
具有违法阻却事由(或正当化事由)的行为能否成为产生作为义务的先前行为……需要分清不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当)，具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，应当承认先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当(参见张明楷《不作为犯中的先前行为》)。
根据前述分析，甲的不救助行为不能独立构成不作为的故意杀人罪，故选项A错误。同理，甲的不救助行为也不能独立构成不作为的过失致人死亡罪。选项B错误，甲前面的不过当的防卫行为和后来的不作为共同导致了防卫过当。选项D错误，选项C正确，当选。
陷阱点拨：本题是考生异议非常多的题目。很多考生无法接受不过当的正当防卫者具有救助义务的观点。
可以这样理解本题：先前行为具备下列条件时，才能成为作为义务的发生根据：第一，对刑法所保护的具体法益造成了危险；第二，危险明显增大，如果不采取积极措施。危险就会立即现实化为实害；第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配力。故，不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行为。
本题的观点并非通说。我国台湾地区的林东茂教授就认为在正当防卫不过当时，防卫者并无救助义务(参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版。第122页)。不过，如果防卫者明知自己的不过当的防卫行为会导致过当的结果，仍然不采取措施防止过当结果发生的，认定防卫者成立防卫过当也未为不可。

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试卷一

法律职业资格

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